합병영업권의 올바른 이해는 합병과세체계의 이해에서 비롯되어야 하지만, 합병과세체계의 이해는 방대한 문제이므로 별도의 시간을 내서 검토하기로 하고, 현행 합병영업권의 기본적인 체계와 구조 및 문제점에 대해 알아보기로 한다. 현행 법인세법의 합병영업권은 회사에서 계상한 영업권, 즉 회계상의 영업권을 세법이 인정하는 영업권으로 보느냐 아니냐와 그 계산의 문제이다. 이와 같은 점에서 법인세법의 합병영업권을 이해하기 전에 회계상의 영업권을 먼저 이해하고 법인세법의 영업권 구조를 분석하는 것이 순서가 되어야 한다.

1. 회계상의 합병영업권

(1) 영업권의 개념과 구조

한국회계기준원의 일반기업회계기준(2017.9.22.) 제12장 사업결합(영업권 또는 염가매수차익의 인식과 측정) 12.32에서, 취득자는 취득일 현재 이전 대가로 일반적으로 취득일의 공정가치가 취득일의 식별 가능한 취득자산과 인수 부채의 순액 보다 클 경우 그 초과금액을 측정하여 영업권으로 인식하고 있다. 회계장부에 영업권으로 계상되는 합병영업권은 이전 대가의 공정가치가 승계한 순자산 가액(자산- 부채)의 공정가치보다 클 경우이므로 ‘이전대가의 공정가치 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채)의 공정가치’의 차액이 영업권이 된다. 회사의 합병에서 영업권을 일반적으로 인식하는 방식은 ‘합병대가 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채) = 회계상 합병영업권’이 되는 것이 기본 구조이다. 여기서 순자산 가액이란 합병법인이 피합병법인으로부터 승계한 자산과 부채를 말한다. 회계상 합병영업권의 기본 구조에서 보면 합병대가가 승계한 순자산 가액에 미달하는 경우 회계상 합병영업권이 발생하지 않게 된다. 한편, 회계상 합병영업권의 규모는 회계처리 방식(지분풀링법과 매수법)에 따라 다르게 된다. 즉 지분풀링법의 합병영업권은 ‘합병대가 - 승계한 순자산 장부가액(자산- 부채) = 회계상 합병영업권’이 되고, 매수법의 합병영업권은 ‘합병대가 - 승계한 순자산 평가액(자산- 부채) = 회계상 합병영업권’이 된다. 지분풀링법과 매수법의 차이는, 지분풀링법의 ‘승계한 순자산 가액(자산- 부채)’이란 피합병법인의 자산과 부채의 장부가액을 말하며, 매수법의 ‘승계한 순자산 가액(자산- 부채)’이란 피합병법인의 자산과 부채의 평가액을 말한다. 이때 합병대가는 지분풀링법이나 매수법이나 차이가 없다. 회계상 합병영업권은 대차평균의 원리에 따라 발생하는 것으로 합병대가와 승계한 순자산 가액의 단순한 차액이 영업권이 된다.

(2) 영업권의 평가

일반기업회계기준 제12장 사업결합(12.32)에는, 이전 대가의 공정가치가 승계한 순자산 가액(자산- 부채)의 공정가치보다 클 경우 그 초과금액을 측정하여 영업권으로 인식하고 있다. 이때 합병대가에 해당하는 이전 대가의 측정〔일반기업회계기준 제12장 사업결합(12.27)〕은 공정가치로 측정하며, 그 공정가치는 취득자가 이전하는 자산, 취득자가 피취득자의 이전 소유주에 대하여 부담하는 부채 및 취득자가 발행한 지분의 취득일의 공정가치 합계로 산정한다. 여기서 공정가치란 합리적인 판단력과 거래 의사가 있는 독립된 당사자 사이의 거래에서 자산이 교환되거나 부채가 결제될 수 있는 금액을 말한다(용어의 정의). 결국 회사의 합병에서 영업권의 평가(측정)란 회계상 합병영업권의 기본 구조인 ‘합병대가 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채)’의 차액이 된다. 이와 같은 영업권에 대한 인식은 “영업권이란 개별적으로 식별하여 별도로 인식할 수 없다”는 것에 대한 측정 방식을 규정하고 있는 것이 된다. 영업권 인식을 개별적으로 평가할 수 있는 항목이 아님을 말하고 있다.

2. 법인세법의 합병영업권

(1) 영업권의 개념과 구조

법인세법의 합병영업권은 2010.6.8 개정된 후와 개정되기 전으로 각각 살펴볼 필요가 있다. 개정된 후의 합병영업권에 해당하는 합병매수차손의 개념과 구조는 양도가액이 순자산 시가를 초과하는 경우 그 차액으로 하고 있다. 합병영업권의 계산방식이 비교적 명확하다. 개정된 후의 합병매수차손의 계산방식인 ‘양도가액이 순자산 시가를 초과하는 경우 그 차액’이라고 함은 계산식으로는 ‘양도가액 - 순자산 시가’가 된다. 여기서 ‘양도가액 - 순자산 시가’는 ‘합병대가 - 순자산 시가’를 말한다. 이 계산방식은 합병영업권의 금액을 정하는 규정이다. 그러나 개정되기 전의 합병영업권의 개념과 구조에는 합병영업권에 대한 계산방식이 없다. 다만, ‘피병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 피합병법인의 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한한다’가 전부이다. 이와 같은 개정 전의 규정은 영업권의 평가를 의미하는 것이지 영업권의 발생구조를 설명하는 것은 아니다. 개정 전에는 개정 후와 달리 계산방식이 없었다. 이 경우 합병영업권의 개념과 구조를 회계상의 영업권에서 차용해 올 수 있다. 앞(1. 회계상 합병영업권)에서 살펴보았듯이 회계상 합병영업권의 구조는 ‘합병대가 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채)’이다. 이와 같은 회계상의 합병영업권 구조는 개정된 후의 법인세법의 합병영업권의 기본구조인 ‘합병대가 - 순자산 시가’와 유사하다. 법인세법의 합병영업권이 합병과세방식이 변경되었다고 해서 합병영업권의 개념과 계산구조까지 달라질 수는 없을 것이다. 대법원(대법원 2015두41463, 2018.05.11.)은 개정되기 전의 합병영업권이 2010.6.8 개정 법인세법 시행령 제80조의 3 제2항(합병매수차손)으로 옮겨 현재까지 유지되고 있다고 했다. 그렇다고 한다면 개정되기 전의 합병영업권에 대한 계산방식이 없는 명확하지 않은 합병영업권의 개념보다는 합병과세체계가 좀 더 정교하고 명확하게 변경된 개정된 후의 합병영업권의 개념으로 세법을 해석해야 할 것이다. 회계상 합병영업권의 구조와 개정된 후의 법인세법의 합병영업권 구조가 이러하다면 개정되기 전에도 합병영업권에 대한 계산방식이 없다고 하더라도 합병영업권의 계산방식은 ‘합병대가 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채)’이 되어야 할 것이다.

(2) 지분풀링법과 매수법의 일반적인 이해

합병회사가 피합병회사의 자산과 부채를 승계하면서, 합병회사가 피합병회사의 장부상의 가액으로 장부에 계상하느냐 아니면 자산과 부채를 평가한 가액으로 장부에 계상하느냐에 따라, 전자를 지분풀링법이라 하고 후자를 매수법이라고 한다. 이때 자산과 부채를 인수하는 데 따르는 이전 대가(합병대가)는 지분풀링법이나 매수법이나 차이가 없다. 한국회계기준원의 일반기업회계기준은 매수법을 원칙으로 한다.

(3) 영업권의 평가

영업권의 인식에 대해 개정 후는 합병매수차손에서 그 차액(양도가액 - 순자산 시가)이라고 함은 합병법인이 피합병법인의 상호ㆍ거래관계, 그 밖의 영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우로 하고 있다. 개정된 후의 “영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우”가, 개정되기 전에는 “피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한한다”로 되어 있었다. 개정 전 “자산을 평가하여 승계한 경우”는 “피합병법인의 영업권(=자산)을 평가하여 승계한 경우”로도 될 수 있다. 개정 후와 개정 전의 영업권 요건 비교에서 개정된 후의 “영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우”와 개정되기 전의 “영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한한다”라는 것에는 차이가 없다. 차이점이 있다면 개정되기 전의 “피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우”라고 하는 표현이 개정 후에는 이러한 표현이 없다. 합병과세체계가 좀 더 정교하고 명확하게 변경된 개정된 후의 합병영업권의 개념으로 해석한다면, 개정되기 전의 “피합병법인의 영업권(=자산)을 평가하여 승계한 경우”는 합병영업권의 요건을 해석하는 데 있어 의미가 없는 것이 된다. 즉 개정되기 전의 “피병법인의 영업권을 평가하여 승계한 경우”인 합병영업권의 “평가요건”은 세법의 합병영업권 인정 요건이 될 수 없다고 할 것이다. 그러나 지금까지 대법원이 인정하고 있는 법인세법의 합병영업권은, 모두 평가와 관련된 “평가요건”을 합병영업권의 인정 요건으로 하고 있었다. “사업상 가치 평가 요건”과(대법원 2018두52013, 2019.01.10. 대법원 2017두57509, 2018.05.15. 대법원 2017두43173, 2018.05.11. 대법원 2017두54791, 2018.05.11. 대법원 2015두41463, 2018.05.11.), “적절한 평가 방법” 요건(대법원 2012두1044, 2012.05.09. 대법원 2007두12316, 2007.10.16.)이 있다.

3. 법인세법의 합병영업권 계산구조

우리 법인세법의 합병과세체계를 다음과 같이 2010.6.8 전과 후로 나누어 요약하면 다음과 같다. 《2010.6.8 개정되기 전》
"대통령령이 정하는 합병평가차익 등"이라 함은, 피합병법인으로부터 자산을 평가하여 승계한 경우 그 가액 중 피합병법인의 장부가액(장부가액 + 청산소득)을 초과하는 부분의 가액을 말하고(법인령 제12조 제1항 제1호), 합병법인이 계상한 영업권은 합병법인이 피병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우로서 ⋯⋯ 사업상 가치가 있어 대가를 지급한 것에 한하여 이를 감가상각자산으로 한다(법인령 제24조 제4항)

《2010.6.8 개정된 후》
합병법인은 피합병법인의 자산을 시가로 양도받은 것으로 보는 경우에 피합병법인에 지급한 양도가액이 합병등기일 현재의 순자산 시가를 초과하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그 차액을 합병등기일부터 5년간 균등하게 나누어 손금에 산입한다(법인법 제44조의2 제3항). 여기서 "대통령령으로 정하는 경우"란 합병법인이 피합병법인에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우를 말한다(법인령 제80조의3 제2항).
2010.6.8 개정되기 전과 개정된 후의 차이점은 개정되기 전 “피합병법인의 자산을 평가하여 승계한 경우”라는 용어가 개정된 후에는 사라졌다. 세법의 합병영업권을 이해하기 가장 쉬운 방법은 사례를 보면서 그 구조와 계산과정을 살펴보는 것이다. 다음의 사례를 통해 법인세법에서 인정하는 합병영업권의 계산구조를 살펴보자.

한편 개정된 후의 합병영업권의 인정 요건은 “영업상의 비밀 등에 대하여 사업상 가치가 있다고 보아 대가를 지급한 경우”인데, 여기서 사업상 가치의 “평가”에 대한 의문이 생길 수 있을 것이다. 즉 사업 가치의 금액(평가액)이 정해져야 대가 지급의 금액이 정해지게 되므로, 사업 가치의 금액을 정하기 위해서는 사업의 가치를 어떤 방식으로든 산정하여야 할 것이다. 그런데 영업권에 해당하는 회사 합병에서의 사업 가치의 평가는 사업의 양도ㆍ양수의 사업 가치 평가와는 다른 면이 있다. 즉 사업의 양도ㆍ양수의 경우 영업권인 사업 가치의 평가는 양도ㆍ양수자산과는 별도로 평가한다. 그러나 회사 합병에서는 승계하는 자산과 부채와는 별도로 영업권을 평가하는 규정이 없을뿐더러, 회사 합병은 합병대가에 피합병회사의 자산과 부채와 그 밖의 영업상의 이점 등의 가치를 포함하여 계산되고 있다. 합병에서 사업 가치의 평가란 합병영업권의 발생 구조에서 보았듯이, 합병영업권은 ‘합병대가 - 순자산 시가’에 의한 계산구조에서 발생하고 있는 것으로, 회사 합병에서의 영업권은 합병대가와 순자산 시가와의 차액에 의해 정해지게 된다. 이때 합병대가와 순자산 시가는 각 평가의 과정을 거치게 되나 영업권 그 자체를 평가하는 것은 아니다. 따라서 회사 합병에서의 영업권의 인식은 사업 가치의 평가와는 관련이 없는 것이 된다. 평가에 대한 이와 같은 인식은, 앞서 회사의 합병에서 본 “영업권이란 개별적으로 식별하여 별도로 인식할 수 없는 것”으로 본다고 한 것은, 세법의 ‘합병대가 - 승계한 순자산 가액(자산- 부채)’의 “차액”을 영업권의 평가(측정)로 인식한다는 것과 같은 의미가 된다. 결론에서 보면 법인세법의 합병영업권 인정 요건은 영업권의 “평가”가 아니라 “대가 지급”에 있다. 합병에서의 대가 지급이란 ‘피합병법인의 주주가 지급받는 합병교부주식의 가액 및 금전이나 그 밖의 재산 가액의 합계액’을 말한다.

합병회사가 승계한 자산 및 부채의 가액(시가)과 장부가액의 명세는 다음과 같다. 승계한 자산의 시가가 장부가액보다 낮고, 승계한 부채의 시가가 장부가액보다 높다. 여기서 승계한 가액을 법인세법의 시가로 본다.

결국 승계한 “순자산 시가” 314,719,000,000원에는 승계한 자산의 감소로 인한 금액 22,758,000,000원과 승계한 부채의 증가로 인한 금액 32,797,000,000원이 포함되어 있음을 알 수 있다. 즉 승계한 “순자산 감소”로 인한 금액 55,555,000,000원(승계한 자산의 감소금액 + 승계한 부채의 증가금액)이 순자산 시가에 포함되어 있다. 영업권인 합병매수차손을 계산하는 방식에서 합병대가는 변동이 없으므로 그 계산 구조상 합병매수차손을 변동시킬 수 있는 항목은 승계한 자산과 부채의 가액뿐이다. 합병매수차손의 금액 290,050,672,752원에는 승계한 자산과 부채의 증감인 순자산 감소로 인해 발생한 금액 55,555,000,000원(이 사례의 경우)이 포함하여 계산하게 되는데, 이때 순자산 감소로 인해 발생한 합병매수차손 55,555,000,000원은 대변과 차변의 단순한 차액으로 합병대가의 지급과는 무관한 것이 된다. 이 금액을 “법인세법 계산방식”의 합병매수차손에서 제외해야 세법인 인정하는 영업권(합병매수차손)이 된다. 세법이 인정하는 영업권은 지분풀링법의 회계상 영업권과 같은 금액이다.

4. 현행 합병영업권의 문제점

지금까지 대법원은 장부상의 영업권 전부를 부인하거나, 또는 전부를 인정하면서 법인세법의 합병영업권은, 모두 평가와 관련된 “평가요건”을 합병영업권의 세법 인정 요건으로 하고 있었다. 즉 “사업상 가치 평가 요건(대법원 2018두52013, 2019.01.10. 대법원 2017두57509, 2018.05.15. 대법원 2017두43173, 2018.05.11. 대법원 2017두54791, 2018.05.11. 대법원 2015두41463, 2018.05.11.)과 “적절한 평가 방법 요건(대법원 2012두1044, 2012.05.09. 대법원 2007두12316, 2007.10.16.) 등”이 있다. 합병영업권에서 “평가”의 문제는 늘 논쟁의 대상이었다. 현행 합병대가 과세 방식이 합리적으로 개정되었다고는 하나 합병과세체계로 보면 2010.6.8 개정되기 전과 마찬가지로 불합리한 점이 남아 있다. 영업권의 과세 방식을 구체적으로 규정했다는 점에서는 평가되나, 이 규정도 대법원의 판결 과정에서 논란의 소지를 안고 있는 점은 2010.6.8 개정되기 전과 다를 것이 없어 보인다.

합병과세체계의 불합리한 점을 한마디로 말한다면, 합병법인에는 불가피하게 발생될 수밖에 없는 영업권(감가상각자산)을 세법이 비적격합병의 경우에만 인정하고 적격합병의 경우는 존재 자체를 인정하지 않는다는 것이다. 세법의 규정 대부분이 조세정책의 목적으로 운용되고 있다고는 하나, 영업권의 문제는 조세정책의 문제라고만 볼 수 없을 것이다. 합병대가를 과세하기 위한 방식이 2010.6.8 개정되기 전에는 합병요건 미충족인 피합병법인(청산소득)과 합병요건 충족인 합병법인(영업권 합병평가차익)에만 과세하던 방식에서, 2010.6.8 개정 된 후에는 비적격합병의 양도손익과 합병매수차손의 과세방식으로 변경되었다. 이와 같은 합병대가의 과세 방식은 2010.6.8 개정되기 전에는 합병요건 미충족인 합병법인에 영업권이 인정되지 않았고, 2010.6.8 개정된 후에는 적격합병의 합병법인에 영업권이 인정되지 않고 있다. 합병법인에 불가피하게 발생될 수밖에 없는 영업권에 대한 과세 방식이 논리적이지도 않다는 것을 말하고 있다.